卷二十三 刑法志第三（1/1）

卷二十三 刑法志第三

夫人 宵天地之貌，怀五常之性， 聪明精粹，有生之最灵者也。爪牙不 足以供耆欲，趋走不足以避利害，无 毛羽以御寒暑，必将役物以为养，用 仁智而不恃力，此其所以为贵也。故 不仁爱则不能群，不能群则不胜物， 不胜物则养不足。群而不足，争心将 众心说而从之。从之成群，是为君 矣；归而往之，是为王矣。《洪范》 曰：“天子作民父母，为天下王。” 圣人取类以正名，而谓群为父母，明 仁、爱、德、让，王道之本也。爱待 敬而不败，德须威而久立，故制礼以 崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲 之性，必通天地之心，制礼作教，立 法设刑，动缘民情，而则天象地。故 曰：先王立礼，“则天之明，因地之 性”也。刑罚威狱，以类天之震曜杀 戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育 也。《书》云“天秩有礼”，“天讨 有罪”。故圣人因天秩而制五礼，因 刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之 市朝，其所繇来者上矣。

自 黄帝有涿鹿之战以定火灾，颛 顼有共工之陈以定水害。唐、虞之 际，至治之极，犹流共工，放讠雚 兜，窜三苗，殛鲧，然后天下服。夏 有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣。 天下既定，戢臧干戈，教以文德，而 犹立司马之官，设六军之众，因井田 而制军赋。地方一里为井，井十为 通，通十为成，成方十里；成十为 终，终十为同，同方百里；同十为 封，封十为畿，畿方千里。有税有 马一匹，牛三头。四丘为甸。甸，六 十四井也，有戎马四匹，兵车一乘， 牛十二头，甲士三人，卒七十二人， 干戈备具，是谓乘马之法。一同百 里，提封万井，除山川沈斥，城池邑 居，园囿术路，三千六百井，定出赋 六千四百井，戎马四百匹，兵车百 乘，此卿大夫采地之大者也，是谓百 乘之家。一封三百一十六里，提封十 万井，定出赋六万四千井，戎马四千 匹，兵车千乘，此诸侯之大者也，是 谓千乘之国。天子畿方千里，提封百 万井，定出赋六十四万井，戎马四万 夏拔舍以苗，秋治兵以狝，冬大阅以 狩，皆于农隙以讲事焉。五国为属， 属有长；十国为连，连有帅；三十国 为卒，卒有正；二百一十四为州，州 有牧。连师比年简车，卒正三年简 徒，群牧五载大简车、徒，此先王为 国立武足兵之大略也。

周道 衰，法度堕，至齐桓公任用 管仲，而国富民安。公问行伯用师之 道，管仲曰：“公欲定卒伍，修甲 兵，大国亦将修之，而小国设备，则 难以速得志矣。”于是乃作内政而寓 军令焉，故卒伍定虖里，而军政成虖 昼战则其日相见，缓急足以相死。其 教已成，外攘夷狄，内尊天子，以安 诸夏。齐桓既没，晋文接之，亦先定 其民，作被庐之法，总帅诸侯，迭为 盟主。然其礼已颇僭差，又随时苟合 以求欲速之功，故不能充王制。二伯 之后，浸以陵夷，至鲁成公作丘甲， 哀公用田赋，搜、狩、治兵、大阅之 事皆失其正。《春秋》书而讥之，以 存王道。于是师旅亟动，百姓罢敝， 无伏节死难之谊。孔子伤焉，曰： “以不教民战，是谓弃之。”故称子 路曰：“由也，千乘之国，可使治其 饥馑，由也为之，比及三年，可使有 勇，且知方也。”治其赋兵教以礼谊 之谓也。

春 秋之后，灭弱吞小，并为战 国，稍增讲武之礼，以为戏乐，用相 夸视。而秦更名角抵，先王之礼没于 淫乐中矣。雄桀之士因势辅时，作为 权诈以相倾覆，吴有孙武，齐有孙 膑，魏有吴起，秦有商鞅，皆擒敌立 胜，垂著篇籍。当此之时，合纵连 衡，转相攻伐，代为雌雄。齐愍以技 击强，魏惠以武卒奋，秦昭以锐士 胜。世方争于功利，而驰说者以孙、 诈；施于暴乱昏嫚之国，君臣有间， 上下离心，政谋不良，故可变而诈 也。夫仁人在上，为下所卬，犹子弟 之卫父兄，若手足之扞头目，何可当 也？邻国望我，欢若亲戚，芬若椒 兰，顾视其上，犹焚灼仇雠。人情岂 肯为其所恶而攻其所好哉？故以桀攻 桀，犹有巧拙；以桀诈尧，若卵投 石，夫何幸之有！《诗》曰：‘武王 载旆，有虔秉钺，如火烈烈，则莫我 敢遏。’言以仁谊绥民者，无敌于天 下也。若齐之技击，得一首则受赐 金。事小敌脆，则偷可用也；事巨敌 弩，负矢五十个，置戈其上，冠胄带 剑，嬴三日之粮，日中而趋百里，中 试则复其户，利其田宅。如此，则其 地虽广，其税必寡，其气力数年而 衰。是危国之兵也。秦人，其生民也 狭厄，其使民也酷烈。劫之以势，隐 之以厄，狃之以赏庆，道之以刑罚， 使其民所以要利于上者，非战无由 也。功赏相长，五甲首而隶五家，是 最为有数，故能四世有胜于天下。然 皆干赏蹈利之兵，庸徒鬻卖之道耳， 未有安制矜节之理也。故虽地广兵 强，鳃鳃常恐天下之一合而共轧己 也。故齐之技击不可以遇魏之武卒， 魏之武卒不可以直秦之锐士，秦之锐 士不可以当桓、文之节制，桓、文之 节制不可以敌汤、武之仁义。”

故 曰：“善师者不陈，善陈者不 战，善战者不败，善败者不亡。”若 夫舜修百僚，咎繇作士，命以“蛮夷 猾夏，寇贼奸轨”，而刑无所用，所 谓善师不陈者也。汤、武征伐，陈师 誓众，而放擒桀、纣，所谓善陈不战 者也。齐桓南服强楚，使贡周室，北 伐山戎，为燕开路，存亡继绝，功为 伯首，所谓善战不败者也。楚昭王遭 曰：“有君如是其贤也！”相与从 之。或奔走赴秦，号哭请救，秦人为 之出兵。二国并力，遂走吴师，昭王 返国，所谓善败不亡者也。若秦因四 世之胜，据河山之阻，任用白起、王 翦豺狼之徒，奋其爪牙，禽猎六国， 以并天下。穷武极诈，士民不附，卒 隶之徒，还为敌仇，猋起云合，果共 轧之。斯为下矣。凡兵，所以存亡继 绝，救乱除害也。故伊、吕之将，子 孙有国，与商、周并。至于末世，苟 任诈力，以快贪残，急城杀人盈城， 争地杀人满野。孙、吴、商、白之

汉 兴，高祖躬神武之材，行宽仁 之厚，总揽英雄，以诛秦、项。任 萧、曹之文，用良、平之谋，骋陆、 郦之辩，明叔孙通之仪，文武相配， 大略举焉。天下既定，踵秦而置材官 于郡国，京师有南、北军之屯。至武 帝平百粤，内增七校，外有楼船，皆 岁时讲肄，修武备云。至元帝时，以 贡禹议，始罢角抵，而未正治兵振旅 之事也。

古 人有言：“天生五材，民并用 之，废一不可，谁能去兵？”鞭扑不 可弛于家，刑罚不可废于国，征伐不 利其器。”文德者，帝王之利器；威 武者，文德之辅助也。夫文之所加者 深，则武之所服者大；德之所施者 博，则威之所制者广。三代之盛，至 于刑错兵寝者，其本末有序，帝王之 极功也。

昔 周之法，建三典以刑邦国，诘 四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰， 刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重 典。五刑：墨罪五百，劓罪五百，宫 罪五百，刖罪五百，杀罪五百，所谓 刑平邦用中典者也。凡杀人者踣诸 市，墨者使守门，劓者使守关，宫者 凡有爵者，与七十者，与未B062者， 皆不为奴。

周道 既衰，穆王眊荒，命甫侯度 时作刑，以诘四方。黑罚之属千，劓 罚之属千，髌罚之属五百，宫罚之属 三百，大辟之罚其属二百。五刑之属 三千，盖多于平邦中典五百章，所谓 刑乱邦用重典者也。

春 秋之时，王道浸坏，教化不 行，子产相郑而铸刑书。晋叔向非之 曰：“昔先王议事以制，不为刑辟。 惧民之有争心也，犹不可禁御，是故 闲之以谊，纠之以政，行之以礼，守 故诲之以忠，竦之以行，教之以务， 使之以和，临之以敬，莅之以强，断 之以刚。犹求圣哲之上，明察之官， 忠信之长，慈惠之师。民于是乎可任 使也，而不生祸乱。民知有辟，则不 忌于上，并有争心，以征于书，而侥 幸以成之，弗可为矣。夏有乱政而作 禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政 而作九刑。三辟之兴，皆叔世也。今 吾子相郑国，制参辟，铸刑书，将以 靖民，不亦难乎！《诗》曰：‘仪式 刑文王之德，日靖四方。’又曰： ‘仪刑文王，万邦作孚。’如是，何 书。锥刀之末 ，将尽争之，乱狱滋 丰，货赂并行。终子之世，郑其败 虖！”子产报曰：“若吾子之言，侨 不材，不能及子孙，吾以救世也。” 偷薄之政，自是滋矣。孔子伤之， 曰：“导之以德，齐之以礼，有耻且 格；导之以政，齐之以刑，民免而无 耻。”礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚 不中，则民无所错手足。”孟氏使阳 肤为士师，问于曾子，亦曰：“上失 其道，民散久矣。如得其情，则哀矜 而勿喜。”

陵夷至于战国，韩任申子，秦用 商鞅，连相坐之法，造参夷之诛；增 之刑。

至 于秦始皇，兼吞战国，遂毁先 王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬 操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事 日县石之一。而奸邪并生，赭衣塞 路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛 之。

汉 兴，高祖初入关，约法三章 曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。” 蠲削烦苛，兆民大说。其后四夷未 附，兵革未息，三章之法不足以御 奸，于是相国萧何攈摭秦法，取其宜 于时者，作律九章。

当孝惠、高后时， 百姓新免毒 以无为，从民之欲而不扰乱，是以衣 食滋殖，刑罚用稀。

及孝 文即位，躬修玄默，劝趣农 桑，减省租赋。而将相皆旧功臣，少 文多质，惩恶亡秦之政，论议务在宽 厚，耻言人之过失。化行天下，告讦 之俗易。吏安其官，民乐其业，畜积 岁增，户口浸息。风流笃厚，禁罔疏 阔。选张释之为廷尉，罪疑者予民， 是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑 错之风。

即 位十三年齐太仓令淳于公有罪 当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男， 萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上 书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉 平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复 生，刑者不可复属，虽后欲改过自 新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢， 以赎父刑罪，使得自新。”书奏天 子，天子怜悲其意，遂下令曰：“制 诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、 异章服以为戮，而民弗犯，何治之至 也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎 安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾 甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉， 《诗》曰：‘恺弟君子，民之父 甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终 身不息，何其刑之痛而不德也！岂为 民父母之意哉！其除肉刑，有以易 之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有 年而免。具为令。”

丞 相张仓、御史大夫冯敬奏言： “肉刑所以禁奸，所由来者久矣。陛 下下明诏，怜万民之一有过被刑者终 身不息，及罪人欲改行为善而道亡繇 至，于盛德，臣等所不及也。臣谨议 请定律曰：诸当完者，完为城旦舂； 当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞 三百；当斩左止者，笞五百；当斩右 有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完 为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼 薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一 岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司 寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆 免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不 用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢 者，完为城旦舂岁数以免。臣昧死 请。”制曰：“可。”是后，外有轻 刑之名，内实杀人。斩右止者又当 死。斩左止者笞五百，当劓者笞三 百，率多死。

景 帝元年，下诏曰：“加笞与重 律：笞五百曰三百，笞三百曰二 百。”狱尚不全。至中六年，又下诏 曰：“加笞者，或至死而笞未毕，朕 甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百 曰一百。”又曰：“笞者，所以教之 也，其定箠令。”丞相刘舍、御史大 夫卫绾请：“笞者，箠长五尺，其本 大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其 节。当笞者，笞臀。毋得更人，毕一 罪乃更人。”自是笞者得全，然酷吏 犹以为威。死刑既重，而生刑又轻， 民易犯之。

及 至孝武即位，外事四夷之功， 内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫 法令，作见知故纵、监临部主之法， 缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾 巧法，转相比况，禁罔浸密。律、令 凡三百五十九章，大辟四百九条，千 八百八十二事，死罪决事比万三千四 百七十二事。文书盈于几阁，典者不 能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同 而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅 生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤 之。

宣 帝自在闾阎而知其若此。及即 尊位，廷史路温舒上疏，言秦有十 失，其一尚存，治狱之吏是也。语在 德也。夫决狱不当，使有罪兴邪，不 辜蒙戮，父子悲恨，朕甚伤之。今遣 廷史与郡鞠狱，任轻禄薄，其为置廷 平，秩六百石，员四人。其务平之， 以称朕意。”于是选于定国为廷尉， 求明察宽恕黄霸等以为廷平，季秋后 请谳。时上常幸宣室，斋居而决事， 狱刑号为平矣。时涿郡太守郑昌上疏 言：“圣王置谏争之臣者，非以崇 德，防逸豫之生也；立法明刑者，非 以为治，救衰乱之起也。今明主躬垂 明听，虽不置廷平，狱将自正；若开 后嗣，不若删定律令。律令一定，愚 怠，则廷平将招权而为乱首矣。”宣 帝未及修正。

至 元席初立，乃下诏曰：“夫法 令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易 避也。今律、令烦多而不约，自典文 者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯 岂刑中之意哉！其议律、令可蠲除轻 减者，条奏，唯在便安万姓而已。”

至 成帝河平中，复下诏曰： “《甫刑》云‘五刑之属三千，大辟 之罚其属二百’，今大辟之刑千有余 条，律、令烦多，百有余万言，奇请 它比，日以益滋，自明习者不知所 其与中二千石、二千石、博士及明习 律、令者议减死刑及可蠲除约省者， 令较然易知，条奏。《书》不云乎？ ‘惟刑之恤哉！’其审核之，务准古 法，朕将尽心览焉。”有司无仲山父 将明之材，不能因时广宣主恩，建立 明制。为一代之法，而徒钩摭微细， 毛举数事，以塞诏而已。是以大议不 立，遂以至今。议者或曰，法难数 变，此庸人不达，疑塞治道，圣智之 所常患者也。故略举汉兴以来，法令 稍定而合古便今者。

汉 兴之初，虽有约法三章，网漏 劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹 其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断 舌。”故谓之具五刑。彭越、韩信之 属皆受此诛。

至高后元年，乃除三族罪、袄言 令。

孝 文二年，又诏丞相、太尉、御 史：“法者，治之正，所以禁暴而卫 善人也。今犯法者已论，而使无罪之 父、母、妻、子、同产坐之及收，朕 甚弗取。其议。”左、右丞相周勃、 陈平奏言：“父、母、妻、子、同产 相坐及收，所以累其心，使重犯法 “朕闻之，法正则民悫，罪当则民 从。且夫牧民而道之以善者，吏也； 既不能道，又以不正之法罪之，是法 反害于民，为暴者也。朕夫见其便， 宜熟计之。”平、勃乃曰：“陛下幸 加大惠于天下，使有罪不收，无罪不 相坐，甚盛德，臣等所不及也。臣等 谨奉诏，尽除收律、相坐法。”其 后，新垣平谋为逆，复行三族之诛。 由是言之，风俗移易，人性相近而习 相远，信矣。夫以孝文之仁，平、勃 之知，犹有过刑谬论如此甚也，而况 庸材溺于末流者乎？

《 周官》有五听、八议、三刺、 二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五 曰目听。八议：一曰议亲，二曰议 故，三曰议贤，四曰议能，五曰议 功，六曰议贵，七曰议勤，八曰议 宾。三刺：一曰讯群臣，二曰讯群 吏，三曰讯万民。三宥：一曰弗识， 二曰过失，三曰遗忘。三赦：一曰幼 弱，二曰老眊，三曰蠢愚。凡囚， “上罪梏拲而桎，中罪梏桎，下罪 梏；王之同族拲，有爵者桎，以待 弊。”高皇帝七年，制诏御史：“狱 之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不 论，无罪者久系不决。自今以来，县 皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不 能决，谨具为奏，傅所当比律、令以 闻。”上恩如此，吏犹不能奉宣。故 孝景中五年复下诏曰：“诸狱疑，虽 文致于法而于人心不厌者，辄谳 之。”其后狱吏复避微文，遂其愚 心。至后元年，又下诏曰：“狱，重 事也。人有愚智，官有上下。狱疑者 谳，有令谳者已报谳而后不当，谳者 不为失。”自此之后，狱刑益详，近 于五听三宥之意。三年复下诏曰： “高年老长，人所尊敬也；鳏、寡不 属逮者，人所哀怜也。其著令：年八 宣元康四年，又下诏曰：“朕念夫耆 老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无 逆乱之心，今或罗于文法，执于囹 圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今 以来，诸年八十非诬告、杀伤人，它 皆勿坐。”至成帝鸿嘉元年，定令： “年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死 者，上请廷尉以闻，得减死。”合于 三赦幼弱、老眊之人。此皆法令稍近 古而便民者也。

孔 子曰：“如有王者，必世而后 仁；善人为国百年，可以胜残去杀 矣。”言圣王承衰拨乱而起，被民以 胜残去杀矣。此为国者之程式也。今 汉道至盛，历世二百余载，考自昭、 宣、元、成、哀、平六世之间，断狱 殊死，率岁千余口而一人，耐罪上至 右止，三倍有余。古人有言：“满堂 而饮酒，有一人乡隅而悲泣，则一堂 皆为之不乐。”王者之于天下，譬犹 一堂之上也，故一人不得其平，为之 凄怆于心。今郡、国被刑而死者岁以 万数，天下狱二千余所，其冤死者多 少相覆，狱不减一人，此和气所以未 洽者也。

原 狱刑所以蕃若此者，礼教不 私，奸不辄得，狱 C224不平之所致 也。《书》云“伯夷降典， 哲民惟 刑”，言制礼以止刑，犹堤之防溢水 也。今堤防凌迟，礼制未立；死刑过 制，生刑易犯；饥寒并至，穷斯滥 溢；豪杰擅私，为之囊橐，奸有所 隐，则狃而浸广：此刑之所以蕃也。 孔子曰：“古之知法者能省刑，本 也；今之知法者不失有罪，末矣。” 又曰：“今之听狱者，求所以杀之； 古之听狱者，求所以生之。”与其杀 不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相 驱，以刻为明，深者获功名，平者多 患害。谚曰：“鬻棺者欲岁之疫。” 狱吏欲陷害人，亦犹此矣。凡此五 疾，狱刑所以尤多者也。

自 建武、永平，民亦新免兵革之 祸，人有乐生之 虑，与高、惠之间 同，而政在抑强扶弱，朝无威福之 臣，邑无豪杰之侠。以口率计，断狱 少于成、哀之间什八，可谓清矣。然 而未能称意比隆于古者，以其疾未尽 除，而刑本不正。

善乎！ 孙卿之论刑也，曰：“世 俗之为说者，以为治古者无肉刑，有 象刑、墨鲸之属，菲履赭衣而不纯， 是不然矣。以为治古，则人莫触罪 邪，岂独无肉刑哉，亦不待象刑矣。 而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉，凡 制刑之本，将以禁暴恶，且惩其未 也。杀人者不死，伤人者不刑，是惠 暴而宽恶也。故象刑非生于治古，方 起于乱今也。凡爵列官职，赏庆刑 罚，皆以类相从者也。一物失称，乱 之端也。德不称位，能不称官，赏不 当功，刑不当罪，不祥莫大焉。夫征 暴诛悖，治之威也。杀人者死，伤人 者刑，是百王之所同也，未有知其所 由来者也。故治则刑重，乱则刑轻， 犯治之罪故重，犯乱之罪故轻也。 《书》云‘刑罚世重世轻’，此之谓 道而作刑，安有菲屦赭衣者哉？

孙 卿之言既然，又因俗说而论之 曰：“禹承尧、舜之后，自以德衰而 制肉刑，汤、武顺而行之者，以俗薄 于唐、虞故也。今汉承衰周暴秦极敝 之流，俗已薄于三代，而行尧、舜之 刑，是犹以鞿而御駻突，违救时之宜 矣。且除肉刑者，本欲以全民也，今 去髡钳一等，转而入于大辟，以死罔 民，失本惠矣。故死者岁以万数，刑 重之所致也。至乎穿窬之盗，忿怒伤 人，男女淫佚，吏为奸臧，若此之 恶，髡钳之罚又不足以惩也。故刑者 岁十万数，民既不畏，又曾不耻，刑 名伤制，不可胜条。是以罔密而奸不 塞，刑蕃而民愈嫚。必世而未仁，百 年而不胜残，诚以礼乐阙而刑不正 也。岂宜惟思所以清原正本之论，删 定律、令，二百章，以应大辟。其余 罪次，于古当生，今触死者，皆可募 行肉刑。及伤人与盗，吏受赇枉法， 男女淫乱，皆复古刑，为三千章。诋 欺文致微细之法，悉蠲除。如此，则 刑可畏而禁易避，吏不专杀，法无二 门，轻重当罪，民命得全，合刑罚之 中，殷天人之和，顺稽古之制，成时 雍之化。成、康刑错，虽未可致，孝 立事，可以永年”。言为政而宜于民 者，功成事立，则受天禄而永年命， 所谓“一人有庆，万民赖之”者也。